刘品新、唐超琰 | 穿透式取证：涉众型经济犯罪的法律应对

资金穿透：是指通过给定的资金账户、个人身份或单位名称等信息，查清资金的来源、去向、往来、交易的网络结构，进而还原事实。

 作者 

刘品新，法学博士，中国人民大学法学院教授、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员；

唐超琰，中国人民大学法学院博士研究生，中国人民大学未来法治研究院智慧法律科技创新研究中心研究人员。

发表于《法律适用》2022年第1期。来自刘老师公众号“刘品新|网眼观法 ”。感谢刘老师授权“司法兰亭会”推送。

摘  要：现阶段，我国司法领域面临涉众型经济犯罪的空前挑战。调研表明，此类案件的办理遭遇组织架构查证难、主观心态证明难、数额数量查证难等障碍。究其原因，涉众型经济犯罪的涉众性带来了全新的“大案件”样态，而传统的取证方式低效滞后，导致新型犯罪的裂变性与司法回应的有效性之间呈现出巨大反差。

对此，办案机关开始探索穿透式取证的新模式。这是依靠基于海量电子数据形成的分析结果或报告，洞穿其中所蕴藏的人类难以察觉的客观规律和联系的一种方法。

我国应当确认穿透式取证的法律地位，并同步展开一系列配套创新。在制度层面，制定依据穿透式取证办案的司法解释或办案指引，推进专家辅助人参与办案制度，同时催生和健全大数据鉴定制度；在机制层面，建立健全数据获取与保全机制，进而发挥司法机关在预防和化解涉众犯罪风险中的能动作用。

关键词：涉众型经济犯罪  电子证据  大数据  穿透式取证  大数据司法

一、 涉众型经济犯罪办案的证明难现象及剖析

现阶段，我国涉众型经济犯罪相当严峻，并在一定范围内呈现愈演愈烈的态势。涉众型经济犯罪，主要表现为利用新兴互联网业态模式、针对不特定多数人实施的追逐经济利益的犯罪样态。它是网络犯罪与经济犯罪的聚合升级。相比于传统犯罪，涉众型经济犯罪具有涉案人数众多、涉案资金巨大等特点，这对国家金融安全、经济安全乃至政治安全造成了极大隐患，也给司法办案带来了难以承受的压力。其中尤为突出的是各种查证难问题的汇集。

（一）组织架构查证难

涉众型经济犯罪的主体通常公司化、集团化程度较高且组织架构复杂，导致在事实查明中难以确定犯罪的主体范围及其分工。主要表现为，犯罪嫌疑人与被害人、其他参与人的界限，以及主犯与从犯的界限模糊不清。以“善心汇”案件为例，其犯罪团伙一年内在全国发展会员598万余人。然而，众多的案件参与人只能被称为“涉案人员”（或“集资参与人”），无法被进一步定性为犯罪嫌疑人抑或受害人，故而也难以明确真实的犯罪规模大小。要解决上述问题，必须首先厘清犯罪组织架构。

传统司法实践对于犯罪主体，主要是通过书证、犯罪嫌疑人口供、被害人陈述或证人证言等予以证明。但在涉众型经济犯罪等“大案”中，上述证据的收集程序极为繁琐，证明效率较低，且证明作用亦十分有限——通常仅能反映局部案件事实，而难以展现犯罪活动全貌。比如，证明涉案公司架构的传统方法一般是利用其工商注册登记信息、资金关系特征等，确定个人在公司中的角色。但该做法无法摆脱以下局限：工商注册信息虚假，即公司的实际架构与登记的工商注册信息不一致；收集海外注册公司的相关登记信息十分困难；公司数量较多的，信息收集难保没有遗漏，相互之间还常有矛盾。例如在“e租宝”案件中，钰诚系当时在全国设立的公司达500多家，只有将它们的注册信息全部收集，并经系统梳理排除矛盾后，才能明晰公司架构、确定主从关系。这一过程无疑需要耗费大量的司法和社会资源，涉及多地域、多行业、多部门机构之间的协调配合，显然无法单纯依靠几家司法办案机关就完成任务。

曾一度被称为“证据之王”的口供，有时也被用于查明犯罪组织架构。相比于海量的书证等证据，口供具有更为直接高效的证明作用。然而，当组织架构庞大复杂时，这一方法也变得无能为力了。调研发现，在一些非法吸收公众存款犯罪案件中，犯罪组织会在维持原有金字塔型结构的基础上，不断增加内部层级、细化分工，形成角色丰富的员工群体。真正的犯罪嫌疑人通过实施“信息孤岛”〔1〕“幕后遥控指挥”〔2〕等策略躲避监管，司法机关则无法仅凭犯罪组织下级人员的供述来发现居于幕后的“真凶”。对于被害人陈述、证人证言等证据，同样存在类似问题。

目前，涉众型经济犯罪组织还深谙集团化、系列化的操作手段，在与监管机关的博弈中占据先机，使得司法办案面临较大挑战。如犯罪组织事先准备好全面、详细的实施方案，有较为完备的人员管理、组织运营等制度，有的甚至开发了专供内部使用的财务和业务管理软件。在初期，他们有计划地开展违法犯罪活动；一旦危机爆发，再有序采取规避惩处的相关措施。事后，司法机关若想顺利、有效地取证以证明犯罪事实，很大程度上已经是回天乏术。

（二）主观心态证明难

涉众型经济犯罪均为故意犯罪，认定犯罪必须证明“行为人具备犯罪故意”这一主观要件，针对集资诈骗罪等还需证明行为人具有“非法占有目的”。犯罪主观方面的证明，向来是司法证明的难点。实践中通常存在两条证明路径：一是由犯罪嫌疑人自行供述或被害人、证人提供相关陈述、证言；二是借助特定的客观证据进行证明，即通过客观行为推定主观心态。但在涉众型经济犯罪案件中，上述两种方式均遭遇到较大的证明障碍。

就前者来说，关于犯罪主观方面的嫌疑人口供往往很难顺利获取，行为人不承认具备犯罪故意、非法占有目的的情形在实践中极为常见。有时，即便前期已获取口供，也可能随后遭遇翻供。同时，行为人往往会针对被指控的主观事实提出抗辩。调研表明，涉众型经济犯罪案件犯罪嫌疑人经常提出的抗辩事由如下：1.其经营的项目具有高额回报率，按预期可以实现承诺，只是后来由于经营不善或意外情况才无法实现；2.公司一直依照公司章程开展业务，公司管理人员也购买了产品，且监管部门从未告知其违法或督促其停止业务；3.公司拥有合法营业执照及律师出具的合法性法律意见书，受到社会的广泛认可，在央视等媒体上播出过广告，有关领导和专业人士还曾帮助“站台”；4.其作为公司的中层人员、团队长、业务员，只是按照上级领导的要求执行，不了解总体业务运作情况，不知道其行为违法。还有讯问笔录记载，犯罪嫌疑人表示：“经过侦查人员的分析教育，我现在认识到自己从事的是传销了”，但这实际上恰好证明了其原本不具备犯罪的主观故意。值得注意的是，犯罪主观方面证明结果的不同，将引发后续定罪量刑上的显著区分，即因难以认定构成集资诈骗罪而不得不“降格”认定为非法吸收公众存款罪。这两个罪名的法定刑之间相差甚巨〔3〕，极易引发罪罚失当的疑虑。

就后者来说，犯罪嫌疑人故意规避法律监管等客观行为一般也可以用于证实其主观方面。我国已通过司法解释、会议纪要的方式明确了“通过客观行为认定主观方面”的数种具体情形，如针对非法吸收公众存款罪之“主观故意”的若干判断标准、针对集资诈骗罪之“非法占有目的”的七项判断标准。〔4〕这以具体特定的客观情形来揭示犯罪嫌疑人具备主观故意或非法占有目的之行为表征，增强了司法办案的可操作性，但也带来了“规定出台即落后”的问题。随着时间推移、犯罪样态升级，这些判断标准已经暴露出僵化的弊端。〔5〕实践中，很多犯罪嫌疑人就针对上述规定设计出种种规避措施。

此外，涉众型经济犯罪案件主观方面的证明难题还包括：1.幕后控制人员主观故意的确定。幕后控制人员不直接实施宣传及集资等行为，且由于公司内部层级较多，下层人员无法进行直接指认，从而难以实现对幕后控制人员主观故意的有效证明。2.挥霍资金占吸收资金比例的确定。这是实践中认定犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的的重要方法。若犯罪嫌疑人将高比例资金投入其他用途而导致不能返还，且无法说明合理原因的，则可以认定其具有非法占有目的。但这要求明确查清资金去向，任务难度较大。3.非法占有之时间节点的确定。这将决定罪与非罪以及犯罪数额数量认定等重要问题。实践中，各地对时间节点的处理标准很不一致，常用的“犯罪嫌疑人开始意识到资不抵债”的时点又难以判断；此外，犯罪嫌疑人在公司吸收资金时不具备非法占有目的、但在后续经营中又具有该目的，或者犯罪嫌疑人离职后继续控制公司、公司在此过程中开始集资诈骗等情形下，亦难以判断犯罪嫌疑人具备“非法占有目的”的时间节点。

（三）数额数量查证难

犯罪活动中的“数额”〔6〕 “数量”〔7〕，具体包括犯罪团伙及其具体行为人的犯罪所得、造成的财产损失，及发展的会员层级/人数、会员积分数、代购商品数等人数、物数、件数等。它们在很大程度上反映出犯罪活动的社会危害性，是定罪量刑的关键要素。实务中，办案机关一般依据银行等金融机构、第三方支付平台、犯罪嫌疑人及集资参与人等提供的材料来证明犯罪数额数量，但这也遇到了形形色色的新问题。

其一，取证难以到位。目前在涉众型经济犯罪案件中，数额数量证据主要来源于查扣账目、向集资参与人取证以及向金融单位调取。但是，这类案件的犯罪嫌疑人有时不做财务账目或者事后销毁账目；即便查扣到有关账目，也会遇到内容不全面、形式不规范等问题，不能全面反映犯罪数额数量的真实情况。同时，这类案件的集资参与人通常遍布全国乃至世界各地，对其进行跨区域取证的难度较大，即便通过网络平台也仍难联络到线下的集资参与人；加上集资参与人一般需要前往所在地公安机关报案，而报案人员不全面、时间不集中、受理不统一也会影响犯罪数额数量的统计核实。实践中，集资参与人对数额数量的表述欠客观、准确性不高；还有部分集资参与人会以没有提供证据材料的义务为由，拒绝配合取证。至于从银行等金融单位调集资金证据，手续繁琐且耗时较长；而第三方支付平台的资金数据，则因该平台独立于银行系统、其资金划转的流程相对不规范，在可获得性及准确性方面均存在问题。在线下，现金交易时无转账记录，投资人复投时也不产生银行流水、第三方支付流水，这都使得相关犯罪数额数量的变化不能体现在资金流水变化中，导致对数额数量的取证难免出现遗漏。

其二，证据质量不高。这主要表现为，不同来源的证据材料间往往存在矛盾。实践中，从银行、第三方支付平台、犯罪嫌疑人、集资参与人、证人等处获取的证据材料，在投资金额、利息收入、返利金额、工资提成等方面，尤其是关于数额数量的细节方面常有出入。进一步而言，实物证据与犯罪嫌疑人供述等言词证据间很少相互吻合，甚至相差较大。证据之间的印证关系缺失几乎是常态，且难以经由一一核实排除矛盾、查清事实，这些问题均导致犯罪数额数量的准确性存疑。

其三，计算标准混乱。犯罪数额数量是依据特定标准计算得出的，不同犯罪类型的数额数量计算标准存在一定区别。调研表明，实践中非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪各个罪名的数额数量计算标准纷繁芜杂，而采用不同标准得出的犯罪数额数量差异甚大。目前，司法办案部门在计算标准严重不统一、不尽科学的现状下，极易出现计算结果偏差，进而引发对司法公正与权威的质疑。

总的来看，实践中办案机关在计算犯罪数额数量时普遍难以达到精准、确定的程度，这也是犯罪数额数量证明难的最突出表现。除前述取证来源、证据质量、计算标准等方面的障碍外，涉众型经济犯罪案件的犯罪数额数量还会随着办案环节或时间的推移不断变化、更新，这也给获知和查明准确的数额数量事实增加了难度。比如，不断有集资参与人报案提供新的证据材料；犯罪嫌疑人曾在任职过程中不断变换职位，多次调任或升任，其犯罪数额数量的计算方法也需作相应调整。若不能准确查实相关情节，最终对犯罪数额数量的认定将可能使办案机关陷入“犯罪事实不清”的窘境。

 二、 涉众型经济犯罪证明难的原因剖析及应对方略

基于实践现状可见，司法机关面对涉众型经济犯罪的回应明显滞后，打击犯罪的速度已远远赶不上犯罪活动发生及迭代蔓延的速度。这在司法证明环节尤为凸显。涉众型经济犯罪案件在组织架构、主观心态与数额数量等各方面均存在的棘手证明难题，已无法通过传统方法予以有效解决。对此，我们应当审慎思考这一问题的根本原因。

实质上，涉众型经济犯罪的证明难题最终可归结为取证难，而难点症结在于取证方式的低效与滞后。调研表明，涉众型经济犯罪案件的调查取证量大，证据审查任务也十分繁重。一起涉众型经济犯罪案件的证据工作超过上千起普通刑事案件的工作总量，如白丹青等人非法吸收公众存款案件的卷宗数量多达2000余册，“e租宝”案件、“善心汇”案件的卷宗数量更是超过了5000册、8000册。目前，实务办案基本仍依赖纸质卷宗，但在纸质卷宗内查找、搜集、分析、整合证据信息的过程十分缓慢，效率低下，前期的证据获取、固定环节亦需要投入大量的司法资源。以北京市公安局东城分局经侦支队为例，2017年该队在编干警79人，为应对非吸类案件激增的现状，又紧急补充了58人，但即使干警经常加班工作，仍然感到警力匮乏。我们在北京市东城区人民检察院调研时了解到，2017年该院办理的公诉案件中，普通刑事案件的办案期限平均为42天，而非吸案件的办理期限则平均为142天，后者的审查期是前者的3.4倍。在北京市朝阳区人民检察院、法院的办公室中，我们也见到了堆积如山的案卷材料，据办案人员表示，这些案卷的流转程序十分繁琐，“非必要不流转”，这些原本重要的证据材料在一次使用后几乎就变成了“固定资产”。可见，侦、检、审等司法办案机关普遍承受着因取证环节带来的重压。取证压力若未得到缓解，将渐次传导至后续程序中，最终影响司法裁判的准确认定。

涉众型经济犯罪案件之共性特点，也是我们解析涉众型经济犯罪案件“办理难”之成因必不可少的重要背景。如近年爆发的涉众型经济犯罪大案，均具有在较短时间内波及全国大范围省市（很多还涉及境外）、涉案人数以万计、涉案金额以亿为单位（有的甚至超过三千亿）等共性。展开来说，涉众型经济犯罪带来了全新的案件样态，任何一起案件都必然伴随着海量的证据材料；而与之相对的是，司法资源的总量始终是有限的，某一个或几个办案机关均不可能在有限的时间内全面收集证据材料，或是即便收集到海量的证据材料，也难以对之进行有效的审查运用。这就导致了新型犯罪的裂变性与司法回应的有效性之间存在巨大的反差。换言之，每一起涉众型经济犯罪案件都是“大案件”，是“一批”案件的聚合，而非单独的“一个”案件。这一特点使得涉众型经济犯罪案件明显区别于传统上涉案人员与数额数量有限的“小案件”。若仍遵循传统的办案理念和模式，试图通过对独立、单一、具体的“小证据”逐一进行收集、核实，来惩治千百件小案件汇聚而成的涉众型大案，则必然无法突破司法证明难的桎梏。此时，司法人员应当果断地换道变轨。

  三、 穿透式取证的概念、价值及认可

涉众型经济犯罪的司法困境并非独一无二的。其实，行政部门对金融等经济活动的行政监管也面临监管乏力的困境。一种有效整合监管力量的新监管模式——“穿透式监管”被作为回应而提出，并被重点运用于互联网金融领域的监管。例如，对于许多P2P平台，其表象是中介组织，若穿透其具体业态却发现乃非法集资平台。该做法坚持“实质重于形式”的原则，强调在洞穿事实的基础上采取有效的监管措施，是一种更加综合、立体与全面的监管方式。无独有偶，涉众型经济犯罪案件的司法实践中也出现了一种“穿透”海量电子数据进行取证的新探索。这一实践新探索值得从学理上加以重视，可类比称为“穿透式取证”。

（一）基于穿透式取证样态的概念抽象

实践是理论的先导。近年来，我国惩治涉众型经济犯罪的实践中已经涌现了越来越多的“穿透式取证”做法，如资金穿透、股权穿透、社交媒体穿透、物流穿透、位置穿透、通讯穿透等。梳理有关做法的丰富样态，有利于人们更好地认识其含义及价值。

资金穿透，是指通过给定的资金账户、个人身份或单位名称等信息，追溯资金来源、追查资金去向、追探资金往来，理清资金交易的网络结构，进而还原与证明案件事实。从涉众型经济犯罪活动的整个资金链条来看，资金的入口端往往连接着投资人，资金的出口端则连接着犯罪嫌疑人。〔8〕 “传统的资金查控是公安机关通过逐级出具法律文书等手续向商业银行、外汇管理及各银行业金融机构等进行人工查控”，〔9〕或是通过询问证人或受害人、讯问犯罪嫌疑人等方法逐个进行，〔10〕但这一程序繁琐且耗费资源。目前，公安机关利用经侦云平台〔11〕和资金查控分析系统，可以快速得出针对指定账户及其在一定范围内的对手交易账户的资金穿透结果。〔12〕根据资金穿透结果，可以初步判断P2P平台是否存在私设资金池等情况。在数据完整的条件下，资金穿透结果更易得出且准确性较高；若数据不够完整，则需要根据既有线索展开进一步查证。〔13〕

相关裁判文书阐明了这一取证方法。如通过一起民间借贷纠纷案的裁判文书，我们可以初步窥到“资金穿透”的作用：“李×系与普××之间有频繁的资金往来，李×与普××之间存在民间借贷关系，但具体借贷的金额需要李×与普××进行结算。如果将李×与普××之间的资金往来穿透到郭××，那我们认为这已经不是普通意义上到民间借贷，而是李×利用××公司，和普××一起非法吸收公众存款。”〔14〕这是通过“资金穿透”识别出民间借贷表象背后的非法吸收公众存款活动。在一起非法吸收公众存款犯罪的案件中，侦查人员绘制的资金去向图、公安部资金查控平台调取的涉案资金交易流水，以及由会计师事务所出具的统计报告，均可作为书证以证明该公司涉案资金往来明细情况。〔15〕在一例传销犯罪案件中，公安局经侦大队通过“违法犯罪资金查控平台”对被告人涉案账户查询后，得出该账户与目标（犯罪）账户的进出账交易明细，以及与上下线人员的资金转移情况，从而证明了被告人参与犯罪的事实。〔16〕

股权穿透，是针对实践中常出现的隐名股东、股权代持等问题，在梳理错综复杂的股权关系基础上，明晰企业真实的股权结构关系和实际控制路径，进而获得犯罪主体、实际控制人、最终受益人等相关证据。传统的股权认定方式主要是查阅涉案公司的工商登记信息，但真实的持股情况十分复杂，难以通过人工方式逐一关联。目前，将工商登记信息、经营状况信息、上市信息等进行整合之后，利用深度学习、特征提取、图构建技术等方法，可以得出涉案公司的股权结构图、投资族谱、历史登记信息（如历史工商变更、投资、股东），涉案人员的关联图谱（如关联企业、关联人员）和股权投资状况（如控股企业）等证据材料。这些股权穿透结果可为实际控制人的查明、犯罪主体的证明提供一系列的证据支持。从司法实践来看，股权穿透结果或分析报告已被用于民商事审判及执行案件中，〔17〕在刑事诉讼中也同样发挥着重要的价值。〔18〕

社交媒体穿透，是指在收集和分析社交媒体数据（包括文本、图片、视频、宣传海报，以及其他如微信、微博、facebook、twitter等社交媒体系统上的数据）的基础上，运用社交网络分析的方法，调查得到目标对象在特定范围内的社会关系网络或结构图，从而获得犯罪活动中相关主体的证明依据。〔19〕涉众型经济犯罪案件中的嫌疑人普遍利用线上社交媒体进行宣传、沟通活动，社交媒体数据可为犯罪活动实施及主体身份的证明提供充分依据。例如，社交媒体穿透结果能够指向位于重要或中心节点的人物，〔20〕进而有助于明确犯罪嫌疑人或受害人等主体的社会关系，为证明相应主体的身份及行为内容提供证据支持。

物流穿透，是指对涉案公司及人员相关的物流数据展开分析后，得出公司及人员真实的物流情况，获得公司实际经营状况和人员发货收货等情况的相关证据。例如，许多P2P项目宣称将投资款用于购买实物产品（如农产品、保健品、收藏品等），而实际上并未真正进行，或采用物流公司货到付款的方式骗取被害人财物却未能确定相关涉案人员。通过物流发货情况，可获得收货部门、到达部门、收款日期、单号、发货人及手机、收货人及手机、收货地址、代收款、付款方式、代收款账号以及签收状态等物流数据。物流穿透结果可为案件事实的证明提供如下相关证据：在涉嫌犯罪的案件中，有大量发货记录的“发货人姓名”，为明确涉案主体提供了依据；发货时间或期间可显示其从事该任务的时间或时段，为计算犯罪数额等提供了支持；发货人名下银行卡收款结算明细可显示其经此活动的成本和收益，为犯罪获利的计算提供证据。〔21〕目前，使用物流穿透的刑事案件类型主要有：电信诈骗类案件、非法经营类案件、生产、销售、有毒有害食品类案件、销售假冒注册商标类案件和走私类案件。

税务穿透，是指通过对涉案公司的税务数据（主要指发票数据，包括纳税人识别号、税收编码、发票金额与时间等信息）进行穿透分析，进而知晓公司的实际经营状况，获得与犯罪活动相关的证据。在涉众型经济犯罪案件的司法实践中，虚假的购销合同、虚假的财务报表等较为常见，这些都是涉案公司企图掩盖公司真实经营状况的工具和手段。而税务数据可以作为反映公司真实经营状况的权威来源。比如，公司银行资产数据远大于税务数据，收入、利润数据远大于税务数据，可在某种程度上认为财务报表所显示的经营状况与实际经营状况之间相差甚远。此时，税务穿透结果可作为证明公司实际经营状况的有力证据。

位置/轨迹穿透，是指通过对目标对象的位置数据或轨迹数据进行穿透，得出其某一时刻或某一时段的活动经历，进而为证明其所在位置或活动轨迹提供证据。位置数据主要指依据定位功能所得的地理位置数据或基站数据；轨迹数据源于某一时段内位置数据的时序排列，主要包括行车/乘车轨迹、飞行轨迹、住宿轨迹、手机轨迹、网络行为轨迹等。〔22〕在涉众型经济犯罪案件中，针对犯罪组织成员的位置/轨迹穿透结果，可以显示出犯罪组织及其成员活动的地点、区域、时间和速度，从而为相关犯罪事实的证明提供了依据。

通讯穿透，是指通过对一定范围内主体的通讯信息（包括语音、短信、视频、流量等数据）〔23〕进行穿透，得出特定通讯主体的社会关系结构或符合特定要求的通讯主体，进而为犯罪活动相关主体的证明提供证据。例如，通过分析多部手机的通信记录，可以重建事件并找出群体活动中的核心人物。〔24〕从狭义上说，社交媒体也是通讯工具之一，前者侧重多个对象之间的信息传递（如一对多地发布公开信息），后者侧重双向之间的信息互通。通讯穿透结果通过将虚拟空间与现实空间相连而发挥作用。

网页穿透，是指对涉案公司的网站及犯罪嫌疑人通过电子设备访问的网页等数据进行穿透分析，得出反映涉案网络活动或行为的相关证据。涉案公司网站往往包含面向投资人的产品等信息，以及与该网站有链接关系的其他页面信息；犯罪嫌疑人通过访问网页实施犯罪活动时，也会产生大量数据，这些数据主要包括：网页浏览历史记录（包括网站地址、浏览时间、访问频率等）、下载记录（包括用户下载的网站地址、下载文件大小和文件存放位置等）、书签或收藏夹记录（反映用户喜好和习惯）、阅读列表（包括用户阅读的文件、访问的网站地址、阅读进度等，体现用户行为习惯）、cache缓存记录（用户访问过的网站的离线信息，反映用户最近的上网情况）、cookie记录（包括用户以某种身份登录网站时的信息，获取相应的用户名和密码）。〔25〕针对涉案公司网站的穿透结果，可以作为其犯罪模式的相关证据；对于嫌疑人访问网页的穿透结果，可以作为其实施犯罪活动的相关证据。例如，行为人频繁访问涉案公司网站或系统页面，可反映出其与案件高度相关；其访问的页面类型及时间，可在某种程度上反映出其实际任职及任职时间。

以上不同种类的数据各自生成了对应的穿透形式。〔26〕在当前涉众型经济犯罪的司法实践中，最常见的是为查明资金去向、证明行为人的犯罪主观意图而进行的“资金穿透”，以及为查明公司实际控制人而进行的“股权穿透”。事实上，正如有学者将税务信息、位置信息（轨迹数据）等数据称为“黄金资源数据”（golden source data），〔27〕这类数据联同物流数据、社交媒体数据、通讯数据、网页数据等，均具有可观的证明价值，有必要在司法证明中加以充分利用。

具体而言，不同种类数据的穿透结果，可从不同角度为诉讼证明提供证据支持。将它们抽象出来，便形成了“穿透式取证”。所谓“穿透式取证”，是在借鉴“穿透式监管”之思维、方法、原则与模式等基础上，坚持“实质重于形式”的原则，透过海量数据的复杂表象，经过层层深入的分析，洞穿其中所蕴藏的人类难以察觉的客观规律和联系，最终获得分析结论或报告形式的证据，进而揭开案件事实真相的取证（证明）方法。

穿透式取证大致包括如下几种类型化模式。其一，按照穿透数据所处层级的不同，可以分为“表层穿透”“中层穿透”和“底层穿透”。根据“网络的分层理论”，开放式互联系统被分为七个层级。〔28〕“表层穿透”对应的是网络中的表层数据（主要包括网页内容、电子邮件、聊天记录等数据，通常位于网络系统中的应用层）；“中层穿透”对应的是网络中的中层数据（如IP地址、日志文件等，通常位于网络系统中的传输层和网络层）；底层穿透对应的是网络中的底层数据（如MAC地址、网络监听数据，通常位于网络系统中的数据链路层和物理层）。〔29〕针对不同层级的数据进行穿透式取证，所获证据之证据效力不尽相同。

其二，按照穿透数据所属空间的不同，可以分为“现实穿透”“虚拟穿透”和“双重穿透”。现实穿透针对线下物理空间中的数据和信息；虚拟穿透针对线上虚拟空间（或网络空间）中的数据和信息；双重穿透则横贯现实空间与虚拟空间。传统的方式主要是物理穿透；完全针对电子数据的穿透是虚拟穿透；既有传统证据又有电子数据的穿透为双重穿透。目前，我国的司法实践中正在积极发展虚拟穿透，未来还应当充分利用现实空间中的数据和信息，结合虚拟空间进一步探索双重穿透。

其三，按照穿透对象是否属于同一类别，可以分为“单一穿透”与“交叉穿透”。单一穿透是对同一类别的数据进行纵向穿透；交叉穿透是对不同类别的数据进行横向穿透。单一穿透具有一条明确的搜索主线，交叉穿透主要通过不同类别数据的相互结合产生证明价值。例如，手机轨迹信息与基站位置信息交叉重合，可证明该手机曾出现在该基站周围；手机轨迹信息与行车轨迹信息交叉重合，可证明手机与车辆基本同时运动；一般情况下，手机为持有人随身携带的物品，故可证明手机持有人曾沿行车轨迹到达过基站位置附近。〔30〕又如，对资金流和物流数据进行交叉穿透，有助于梳理资金去向及其背后的原因；将物流数据与位置数据交叉穿透，有助于明确发货物品去向的位置分布，为犯罪事实的证明提供依据。再如，通过嫌疑人线下提款的位置信息，结合其账户资金变动情况，有助于证明嫌疑人的确实施了提款活动。在有限数据的条件下，“交叉穿透”是获取充分证据的有效途径，如可通过数据杂交（Cross-breeding）〔31〕、数据碰撞〔32〕等方法，充分利用各类数据相互之间关系的证明价值。

其四，按照穿透是否包含时间维度，可分为“静态穿透”与“动态穿透”。静态穿透是针对某个时间点的数据进行穿透；动态穿透是针对某一时间段的数据进行穿透。〔33〕静态穿透能够突出个体对象的差异；动态穿透能较好地描述整个发展过程，揭示发展过程中的规律性。〔34〕例如，由不同主体在同一时间点的位置信息所形成的“地点图”为静态穿透结果；由同一主体在某一时间段的位置信息所形成的“轨迹图”为动态穿透结果。又如，对产品数据进行动态穿透，可以发现是否存在拆标打包、期限错配等问题。〔35〕再如，嫌疑人的网络行为信息可显示出其动态发展过程，针对嫌疑人用户行为信息〔36〕的穿透是一种动态穿透方式。相对而言，动态穿透可以借助历史信息研判未来的演变趋势，并可以进行实时、持续的分析，在某种程度上具有预测及预防的价值。

正如埃德加·科德提出，“联机分析”是解决“数据分析”问题的“螺丝刀”。〔37〕这里的“联机分析”也被称为“多维分析”，即基于一或两个维度的分析可形成简单报表，而交叉的维度越多，则报表越复杂。〔38〕用户可根据需要随时创建“万维”的动态报表，建模完成后在各个维度之间自由切换，从不同维度、不同粒度对数据展开分析。

（二）基于穿透式取证实践的价值阐释

首先，穿透式取证能够快速绘制犯罪组织架构。这是一种主体穿透，是通过账号表象到犯罪组织架构而实现的。涉众型经济犯罪的团伙网络异常复杂，难以依靠传统的人工方式进行准确、快速的识别，而穿透式取证则能在相关事实的认定方面彰显出独有优势。其基于以经验总结和数据挖掘为基础的分析模型，可以对海量资金数据、发票数据、通信数据、网页数据、物流数据、轨迹数据内部或之间的关联关系进行“网状透视”〔39〕，继而拨开犯罪组织的层级迷雾，挖掘背后的实际控制人、主要犯罪嫌疑人、次要人员，排除无关人员。这样“按图索骥”的办案方式，可以较好地把握罪与非罪、主犯与从犯的界限。

具体来说，一方面，穿透式取证可汇聚多种来源的数据，实现“用联系的观点看问题”， 进而破解司法办案中关联证据发现率低的问题。如通过数据挖掘、数据分析等技术，可发现不同类型数据之间的相互关系，快速建立数据与案件事实之间的关联关系。同时，可将具体关联关系按照一定的标准进行排序，展开有针对性的重点筛查。比如经搜索犯罪嫌疑人名称为A的主体信息，获得其一段时间内的资金交易情况，发现A在此段时间内向B有多次大额转账，继而追查B的相关信息；从B处又发现其与C通话频率高，再调取C的话单做大数据分析……这样层层抽丝剥茧，就能够将涉案的所有相关证据信息从“海量证据”中筛选出来。

另一方面，穿透式取证能将案件的可疑点对接成线、联结成网，将碎片化的局部事实整合还原为完整全面的犯罪事实。例如在人员流的分析中，通过知识图谱算法〔40〕，结合特定的犯罪场景对犯罪组织内部的成员关联关系进行分析，可以快速得到行为人对犯罪网络的部署情况。具体包括以人为主体的“金字塔”网络结构、以公司为主体的多点星状网络（无标度网络〔41〕）结构以及环状网络结构等等，为案件的后续办理提供高效准确的事实基础。在司法实践中，依据传销活动的“金字塔”组织结构、非法集资活动的上下游代理关系等，便可初步判断犯罪网络的主犯、从犯以及操控犯罪行为的团伙组织。

以网络传销类犯罪的查办为例。网络传销即利用网络手段（通常有专门的网站）实施的传销活动，通过转介绍实现病毒式传播。其犯罪行为具体表现为：传销活动的组织者、领导者通过网站发展二线成员，组织者与二线成员构建起第一层网络关系；二线成员大量发展下线成员，下线成员再自行发展其他成员……以此类推，最终形成一个庞大的传销网络。目前，下线大于3层且人数超过30人的传销组织已被我国法律列入打击范围。〔42〕针对这类案件，办案机关可以指聘专家，基于所获取的传销组织后台数据，提取数据中的会员账号、推荐人账号、会员ID、推荐人ID等字段，找出存在上下级对应关系的会员数据，再对汇集起来的会员数据采用“双向递归”〔43〕等算法，计算得出会员间的层级关系，进而厘清犯罪组织结构。

除此之外，穿透式取证还可用于对传销案件人员的“画像”，得出会员基本信息、重点人员数据、区域统计、关联关系和多点关系等重要的统计分析结论。例如，“区域关系”可反映传销组织会员所在地区的分布情况，若大量会员集中位于某一区域，则应当对该区域进行重点关注；“关联关系”可反映两个不同账号间的联系，如犯罪嫌疑人A与犯罪嫌疑人B二人分别所处的层级，及其中间间隔层级的人员与数量；“多点关系”则反映三个以上账号间的相互关联。目前，已经能够实现对9个层级以上人员间结构分布的挖掘和判断，这无疑有助于司法人员对罪与非罪的快速、精准认定。

其次，穿透式取证能够精准判断犯罪主观心态。这是一种意识穿透，是透过行为表象到犯罪主观心态而实现的。如前所述，在传统证明方法下（如获取犯罪嫌疑人或同案犯供述、集资参与人陈述、证人证言以及相关书证等），控方通常难以完成关于犯罪主观要件的举证责任。这一关于犯罪行为人主观方面的证据短缺现象（即相关直接证据缺失，间接证据又缺乏必要的关联性），长期以来都未得到有效破解。但是，“面对越来越多有众多独立因素叠加在一起而产生的复杂问题，无法进行有效的因果分析，但可以进行多方面关联性分析，这要求我们要习惯用相关性来考虑和分析问题。”〔44〕诉诸穿透式取证，即可以为证明行为人犯罪主观方面注入活流。

以资金穿透为例，一种依靠“资金流”数据判断犯罪嫌疑人主观心态的证明方法正在形成。“资金”是涉众型经济犯罪主体的犯罪动机、犯罪目的及犯罪手段，“资金流”数据也被称为这类犯罪活动的一种“DNA”。借助资金穿透，可以证明犯罪嫌疑人是否具有主观故意或非法占有目的。其基本原理为：资金流转或身份账户反映出的规律，在一定程度上是行为人主观心态的客观表征，也是判断行为人是否具备犯罪故意的重要依据。借助资金分析模型，对资金数据按照特定规则进行分析，筛选出符合设定特征的客观行为，即可相应认定主观心态。

具言之，涉众型经济犯罪常常表现为通过同一渠道将资金转出且涉案资金账户转账存在异常的规律性特征，具体表现为资金交易次数、交易金额、交易时间等异常，或是存在周期性的资金转移规律。通过多维度分析、总结账户的行为等特征，进而可揭示行为人的主观心态。例如，针对网络传销案件，对某传销组织的“资金转入”信息作统计分析后，可得出具有特殊规律的交易行为及对应的关联账号、可疑账号。结合其他证据，可进一步查证得出该传销组织的核心交易账户。同时，相关资金账户存在可疑行为特征、反侦查迹象等，也可在一定程度上反映出行为人具有犯罪故意。如行为人将资金拆分成多笔、小额转出；账户登陆地点在较大范围内发生变化、同一物理地址下的账户与多账户进行交易；结合犯罪嫌疑人社交软件中包含的涉案信息、物理位置信息、网络终端IP地址、MAC地址、可疑地点的摄像头记录、资金账户交易信息等，可对其犯罪活动进行交叉验证，进而判断其是否符合犯罪主观要件。

由此，资金穿透结果就为证明核心交易账户使用者的犯罪主观心态提供了有力的证据支持。当然，要认定行为人具有非法占有的目的，还应当围绕融资项目的真实性、行为人的归还意愿与能力等事实进行综合判断。也即，资金流向与犯罪故意、非法占有目的之间并不存在必然关联，用资金流向证据判断行为人的犯罪主观方面还需要其他相关证据的补强。

再次，穿透式取证能够科学计算犯罪数额数量。这是一种后果穿透，是透过数额数量到社会危害性而实现的。犯罪数额数量是评判犯罪行为社会危害性的重要因素之一。但目前，涉众型经济犯罪案件中犯罪数额数量的计算方法和认定标准仍有待科学化、合理化。在这一方面，穿透式取证可通过运用大数据、算法模型等技术方法，探索多元化的数额数量计算方法和认定标准，实现客观精准的差别化认定。例如，区分绝对数额数量与相对数额数量，前者为实际发生数额数量，后者为绝对数额数量与其他数额数量标准之间的比例，即反映犯罪行为的相对严重程度。

理论上，我们可以进行如下探索：分别按照日、月、年对所有交易数据进行统计，实现不同时段内的犯罪数额数量认定；针对传销类案件，既计算整个传销组织的犯罪数额数量，也分别统计每一层级的犯罪数额数量，并根据具体个人的获利规则与发展下线情况，计算出犯罪团伙中每一成员的数额数量，实现有针对性、个别化的数额数量认定；此外，还可依据一定的比例标准，将犯罪活动中的特定计量单位转换为现实货币对应的金额，如犯罪活动以“股”为单位进行交易，在明确了“股”与人民币之间的价值转换标准后，通过计算“股”的总数，换算出现实货币对应的金额；将犯罪组织中“活动积分”或其他虚拟物品，按照对应的计算规则，转换为现实中所具有的价值。

总体上看，我们需要建立多元、统一的数额数量计算标准，兼顾不同侧面以综合反映犯罪活动的社会危害性。既克服过去对犯罪数额数量的认定过于粗略、随意且缺乏科学性的弊端，又使之能够准确地与其社会危害性相匹配。〔45〕

（三）司法认可穿透式取证的必要性

传统犯罪活动的犯罪场域相对较小，使用单一、局限的取证方式基本能够获得用于指控犯罪的证据。以涉众型经济犯罪为代表的一类犯罪将行为扩展至网络空间这一大场域，并带来了海量数据环境下的取证困境，这吁求取证模式的升级和取证效用〔46〕的提升。此时，留存的海量数据和日益更新的信息科技，使穿透式取证作为一种独立的取证模式应运而生。穿透式取证的重点并非在于获取存储介质，而在于获取电子数据；关键在于借助机器自动化的算法模型，而非仅仅依靠人力完成；效果在于显著提升取证效率，降低取证及证明的难度。正视和确认穿透式取证的证据价值及法律地位，关键在于认识到穿透式取证的独特性及必要性。

首先，穿透式取证的证据形式为基于海量电子数据形成的分析结果或报告。“现场是破案的源泉。”〔47〕网络空间是寻找网络犯罪证据的必经场所。相比于传统的形式庞杂、内容薄弱的“单一/小”证据而言，穿透式取证之结果是形式简化、内容丰富的“一组/大”证据。小证据主要基于小数据环境下得出，大证据则基于海量电子数据得出。穿透式取证主要依赖于远程勘验、检查等方法〔48〕，即通过云平台或数据接口的方式获取海量电子数据，通过电子数据检查进一步发现、提取涉案线索和证据。这些数据通常是预先留存下来的，部分数据可能与案件也并非紧密相关；不止包括原本在系统中产生的数据，也包括转化后的电子数据。〔49〕相比于传统取证方式，穿透式取证基本省略了调取、复制存储介质这一环节，故更易满足数据无损原则、最佳证据规则和证据完整性的基本要求。〔50〕这些海量电子数据具有实时性、获取便捷性和可反复利用性等特点，对其进行更加深入的分析和挖掘，可以获得更加有效的证据提交法庭。〔51〕形象地说，基于海量电子数据形成的分析结果或报告就像是一个“证据压缩包”，这有利于证据审查人员理解和使用对于海量数据的分析结果。

其次，穿透式取证的证明依据是洞穿其中所蕴藏的人类难以察觉的客观规律和联系。在涉众型经济犯罪案件的实际办理中，面临着线索众多但证据关联性不强的问题。与传统取证方式侧重于“获取”数据相比，穿透式取证更加注重于对数据的“分析”和“挖掘”，〔52〕进而实现从表面复杂的海量数据中层层筛选出有助于证明案件事实的证据。“信息并不匮乏，匮乏的是我们处理信息的能力。”〔53〕穿透的背后主要是通过发挥数据挖掘、机器学习、智能推理等人工智能技术和方法的优势。具体表现为：其一，通过统计分析、分类分析、神经网络等方法，从海量数据中总结出人工方式难以得出的客观规律；其二，通过关联分析、聚类分析、异常检测等技术，发现隐藏的、人类不易发觉的客观联系。例如，运用深度神经网络对犯罪活动中的相关数据进行特征提取，发现犯罪组织的资金转移规律；运用关联规则分析得出同一犯罪主体之不同行为，或不同犯罪主体之间的关联关系；运用聚类分析实现犯罪活动数据的自动分类，进而识别犯罪行为模式。当然，这并非否定人工在穿透式取证中的作用——机器智能着重于效率的提升，人工设定算法模型及后续审核则为可靠效果提供了充分保障。

再次，穿透式取证所获证据要接受证据规则的检验。穿透式取证的目标不是获取宽泛意义上的证据，而是获取具有证据资格和相当证明力的证据。取证是刑事诉讼证明的第一步，穿透式取证所获得的分析结果或报告可以作为证据提交法庭，但仍要通过后续的举证、质证及认证环节才可作为定案的根据。具体而言，穿透式取证所获证据依然要接受关于证据能力和证明力相关证据规则的检验。就证据能力来说，穿透式取证所得之分析结果或报告应当具备证据的客观性、关联性和合法性。目前的质疑主要集中于关联性和合法性两个方面，即前者表现为分析结论或报告如何与待证案件事实或其他争议事实相关，能否使案件中某一事项的证明变得更有可能或更无可能；后者表现为证据形式或证明方法是否符合相关法律法规的要求。就证明力来说，穿透式取证所得之分析结果或报告应当具备证据的真实可靠性和证明价值（即分别对应证据之“确实”“充分”的证明标准）。目前的质疑具体表现在数据来源的真实可靠性、数据在穿透过程的完整可靠性、穿透程序的科学可靠性等方面。总之，并非所有穿透式取证之结果都可以作为证据提交法庭或被法官采纳认可，而是应当作为证据家族的一员接受必要的检验。

  四、 面对穿透式取证的配套创新

司法实践为应对涉众型经济犯罪而探索形成的“穿透式取证”，在一定程度上反映出了司法治理的新规律，也为理念更新、制度完善与机制升级等提供了充分的现实依据。从“小证据”办案向“大证据”办案的理念转型，是应对以涉众型经济犯罪案件为代表的“大案件”的必由之路。同时，配套展开一系列的制度与机制创新，方可激发穿透式取证蕴含的无限潜能，持续输出丰富的司法证明及社会治理价值。

（一）建立健全数据获取保全机制

数据来源是穿透式取证的基础和前提。只有确保所运用的数据全面、完整、真实，才能使穿透式取证真正发挥价值。对此，我国应当注重建立健全数据获取与保全机制。

一方面，应当着重从如下方面完善数据获取机制。1.明确数据调取主体。即规定数据权利人有权调取相关数据，公安司法机关有权向有关单位和个人调取数据或数据集。2.完善数据调取机制。我国《刑事诉讼法》及2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《两高一部电子数据规定》）均有关于证据/数据调取的规定，〔54〕但实践中仍屡屡出现证据“调取难”局面。我们认为，问题的症结在于法律对有关单位和个人提供数据的义务、流程及法律责任未予明确。因此，有必要尽快完善立法，确定有关单位或个人提供数据的具体责任，建立线上线下相结合的调证平台。尤其要重点规范向网络/数据平台调取电子数据的程序，包括调取前的文书手续准备、调取中的数据质量要求、调取后的技术安全保障以及调取全程的保密高效问题等。通过对权责的进一步明确，将调证活动纳入法治的轨道。〔55〕3.建立数据开放、流通与共享机制。在现实个案中，证据资源总是短缺的，而数据作为一种新兴资源，在很大程度上能够弥补证据短缺的遗憾。但这要求对数据资源进行整合，促进数据开放、流通与共享。特别是随着世界范围内公共数据开放运动的兴起，我国也应当及时建立公共数据开放机制和协作取证机制等，加强部门之间的通力合作。

另一方面，应当着重从数据冻结角度完善数据保全机制。在涉案证据通常跨区域的情形下，数据冻结措施能够及时固化案件关键信息，确保数据的实时性和安全性，节约诉讼资源、实现诉讼经济，故已成为一种重要的证据保全方式。《两高一部电子数据规定》中规定了可以对电子数据进行冻结的具体情形及其方法。〔56〕此外，司法人员应当与时俱进，大胆采用电子签名、可信时间戳、区块链、校验值等新的技术方法，以保障数据的真实性、完整性。

（二）制定穿透式取证的办案指引

目前，穿透式取证在侦查环节得到了较为广泛的使用，在审查起诉环节及审判环节也出现了萌芽，但也引发了诸多疑虑。例如，山东省检察机关提出：“公安机关提供的传销组织人员结构图及人员信息，证明犯罪嫌疑人在传销组织中的作用和所处层级，但不能说明形成过程、制作依据。同时犯罪嫌疑人层级较低、上下线未到案、各地取证未完全共享，无其它证据对上述材料进行证据效力的补强，证据采信存在疑问。”〔57〕湖南省检察机关提出：“电子证据尽管数量多，但链条不全。仅依网络后台数据作出的鉴定意见，可能与不完整的其它证据产生矛盾，对证据的客观性存疑。”〔58〕事实上，穿透式取证作为一种新生事物，有必要同时加配“说明书”。对此，应当制定依据穿透式取证办案的司法解释或办案指引。具体内容应当包括穿透式取证的案件适用范围、证据形式定位及审查判断规则等。

首先，明确穿透式取证的适用案件范围。以涉众型经济犯罪案件为代表的“大案件”具有涉众性、跨区域性等特点，且包含海量电子数据，是穿透式取证得以发挥独特证明效用的案件场域。学术研究也表明，穿透式取证还能够适用于电信网络诈骗等网络犯罪案件以及环境、食品领域的公益诉讼案件等其他“涉众型案件”。其次，确认穿透式取证的法律定位。目前，学理上认为大数据用作证据使用的可能途径包括：1.作为机器证言；2.作为专家证言；3.作为鉴定意见；4.作为独立的证据类型；5.转化为其他证据。考虑到穿透式取证的专业性和科学性，并兼顾当下司法探索的主流做法，我国现阶段应当将穿透式取证纳入鉴定意见的范畴。这是在现行法律框架下的最佳选择。最后，拟定有关穿透式取证的审查判断规则。具体包括：1.针对取证合法性问题，设计司法机关收集、保全大数据的法定取证措施，明确将社会大数据平台接入司法机关的证据平台，实现司法机关采集大数据的高效化、规范化、法治化；2.针对真实性问题，建立以整体数据集的宏观真实性为主、兼及具体数据的微观真实性的穿透式取证来源真实性规则，构建针对机器算法可信度的穿透式取证结果真实性规则，包括对穿透式取证的抽样验证设计相关标准，确立专家辅助人出庭辅助对穿透式取证进行质证的内容等；3.针对关联性及证明力问题，建立超越人类经验判断的穿透式取证关联性规则，包括列举借助穿透式取证证明客观行为，以推断犯罪嫌疑人犯罪故意、非法占有目的等主观心态的具体情形，以及证明犯罪数额数量及情节严重程度的具体方式等。

简言之，司法解释或办案指引应致力于将实践中运用穿透式取证办案积累的经验、凝聚的智慧、值得推广的成果上升为规则或指南，并及时更新和细化。这不仅能弥补目前涉众型经济犯罪司法中的证据规则缺漏，也可为司法裁判中案件事实的证明提供正确引导。实际上，现已出现的涉众型经济犯罪大案为穿透式取证的证据指引提供了丰富的数据资源，可以作为建模的训练样本，进而形成穿透式取证的“知识图谱”。

（三）推进专家辅助人参与办案制度

涉众型经济犯罪案件的另一突出特点是专业性极强，且复合了多学科知识，这就使办案人员普遍存在知识、技能恐慌，故亟需增强专业力量，为司法办案提供充分的智力支持。对此，可以探索指派、聘请专家辅助人（或称“有专门知识的人”）提供专业意见这一解决路径。目前，我国已有法律法规围绕该内容进行了制度建设，如2018年《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第7条规定了专家辅助人可以进行勘验、检查、检验以及其他必要的工作，为检察机关充分运用该制度提供了法律依据；〔59〕《两高一部电子数据规定》第16条、第21条的规定，也为指派、聘请专家辅助人开展检查、侦查实验等工作，以及辅助举证等预留了空间。〔60〕2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中进一步明确，在特定条件下，专家辅助人就专门性问题出具的报告可以作为证据使用，这为专家辅助人参与办案提供了更为有力的支持。〔61〕

对于涉众型经济犯罪案件，公安机关正大力推进大数据资金分析师等专门队伍建设，检察机关亦应当积极指派、聘请相关的专门人才辅助办案。为充分发挥专家辅助人的专业优势，应当明确专家辅助人参与办理涉众型经济犯罪案件的条件。一般理解，这类专家不仅要具备金融学、信息科学、法学的交叉学科知识和技能，同时要掌握大数据、人工智能方面的专业知识，最好还能熟悉大数据分析的建模及算法知识。譬如，取证之前可以先咨询专家（如计算机专家、财务专家）的意见，以提升证据的可采性；或通过专业人士进行取证，以防止证据链被切断。〔62〕

同时，还应当明确专家辅助人出庭所提意见的证据地位。目前，关于专家辅助人出庭所提意见的证据地位，法律尚无规定，实践中则有三种不同处理方式：或作为认定事实的证据，或作为质证意见，或予以模糊对待。显然，专家辅助人的出庭意见能否作为证据使用，直接影响到其在案件事实认定过程中的作用大小及该制度的远景。涉众型经济犯罪的侦查办案或许能在这一问题上率先探索，有所突破。

（四）推出转化型的大数据鉴定制度

在涉众型经济犯罪案件的司法实践中，关于犯罪组织架构、数额数量、资金来源去向等待证事实的鉴定需求日益增长。如江苏省人民检察院就提出，希望“请专业部门鉴定分析，将电子数据转化为可以反映犯罪嫌疑人从事传销犯罪的直观证据。”〔63〕但现阶段，在鉴定活动中引入大数据分析并形成鉴定意见（以下简称“大数据鉴定”），还只是一种浅层的探索，暴露出的许多问题亟待解决。

其一，大数据鉴定中鉴定主体的合法性存疑。对海量电子数据进行分析并得出结论的真正主体是机器，而非传统意义上的专家。机器算法在对大数据做出专业判断时的角色和限度不明确，引发了鉴定主体是否合法的争议。故需要就机器作为鉴定主体的身份合法性和工作范围展开论证。其二，大数据鉴定中技术方法的合法性存疑。大数据鉴定主要基于机器学习进行专业判断，而目前我国相关法律规定中并没有指向应用大数据、使用算法模型的鉴定方法，〔64〕这些导致实际使用的方法无法写入鉴定意见书。截至目前，运用大数据鉴定出具鉴定意见书时，所引用的鉴定方法往往与真实情况不一致。其三，大数据鉴定的衡量指标体系尚未建立。大数据鉴定与传统鉴定的明显区别之一就在于，其极大地拓宽了样本数据范围。样本数量的显著增多带来鉴定意见出错或不当的风险随之增加，且还会引发大数据鉴定达不到可重复、可验证的程度。〔65〕这就需要建立一套用于检验大数据鉴定是否可靠的指标体系。总之，应当尽快认可和明确针对海量电子数据进行机器算法分析的鉴定科目，并制定配套的专门技术标准和规章制度。

  五、 结论

涉众型经济犯罪的治理不仅仅是一个挑战，更是一次法律应对提升的机遇。面对互联网、大数据、金融创新之时代背景下涉众型经济犯罪案件的集中爆发，司法领域正面临一场前所未有的攻坚战。司法机关既责无旁贷，也要善于作为。对此，应当积极开拓“穿透式取证”办案的新思路，实现理念、制度和机制的全方位创新，完成司法治理的“弯道超车”。而从概念提出到实际应用，中间路途仍然漫长，还需各界共同努力。

注释：

〔1〕实施“信息孤岛”的具体做法是，犯罪嫌疑人通常有意在组织内部实行信息割裂，除少数核心成员外，很多非吸犯罪组织的人员只了解与自己工作有关的情况，对整个组织的运作目的、经营情况等并不清楚。

〔2〕实施“幕后遥控指挥”的具体做法是，实际控制人一般居于幕后，与直接联系投资人的犯罪一线人员间隔着许多层级。

〔3〕《刑法》第176条和第192条分别明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的最高法定刑为10年有期徒刑集资诈骗罪的最高法定刑为（15年）有期徒刑、无期徒刑。目前，大量涉众型经济犯罪案件的涉案金额均符合数额（特别）巨大、有（特别）严重情节，故是否具有“非法占有目的”成为确定量刑幅度的关键。

〔4〕如2001年最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》。

〔5〕涉众型经济犯罪迅猛发展的实践表明，司法解释所规定的具体“故意或明知”情形，实际上是针对特定时段内犯罪情形作出的归纳性总结，因此不可避免带有一种“历史”的痕迹。由客观行为证明犯罪主观故意所具备的“时代”特征，具有天然的滞后性。

〔6〕即犯罪数额标准，体现为能够以金钱价值计算的各类指标，如经济损失数额、违法所得数额、非法经营数额等。

〔7〕即犯罪数量标准，体现为除金钱以外的其他数量指标，如注册会员数（人数）、身份认证信息组数（物数）、多次盗窃（次数）、通信中断时长（时数）等。

〔8〕根据动机原理，犯罪嫌疑人实施此类犯罪的动机和目的在于获利，其在获得投资款后通常会采取多次转账、拆分转账等反侦查措施以逃避监管，但资金最终仍会归集到其控制的账户中。

〔9〕程小白、程科：《违法资金分析与查控技术专业化建设》，载《中国刑警学院学报》2018年第5期。

〔10〕见湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021刑初301号刑事判决书。在涉及人数更多的案件中，使用传统的资金查控方式更加费时费力且成效低下。

〔11〕经侦云平台建设是公安部近两年主推的项目，其通过“云计算”和“云存储”的方式解决计算引擎、 数据存储和分析技术三大问题。经侦云平台可提供多个资源池的使用，并具有隔离和生命周期等功能。参见程科：《违法犯罪资金查控系统的技术应用与优化路径》，载《江西警察学院学报》2019年第1期。

〔12〕具体流程为：办案人员从经侦云平台上下载办案所需的资金交易数据信息，将数据（批量）导入资金查控分析系统中，经过结构化整理、储存和模块化智能清洗等准备环节后，通过资金穿透，精准定位异常交易的资金走向。资金穿透主要使用的是违法资金分析与查控技术，该技术已被公安部列为继刑事科学技术、网侦、技侦、图侦之后的第五大侦查技术手段。同前注。

〔13〕目前，这一“平台+系统”的方式所获材料的合法性仍处于争议之中，办案人员往往还需线下从有关部门调取相应证据。

〔14〕河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1553号民事判决书。

〔15〕江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08刑终307号刑事裁定书。实际上，针对大型案件，侦查人员自行绘制资金去向图愈加困难，此时借助机器分析得出的可视化结果，可为办案人员提供参照性指引。

〔16〕山西省运城市中级人民法院（2018）晋08刑终296号刑事裁定书。主要内容如下：县公安局经侦大队通过公安部经侦局“违法犯罪资金查控平台”对被告人涉案账户（尾号3247）进行查询，并经被告人本人核对后发现，该账户（尾号3247）交易明细中有38笔是与“世通元”相关的进账交易，103笔是与“世通元”相关的出账交易，其中其给上线汇款92笔，给下线还款11笔。

〔17〕“原告提供了关于被告的股权穿透图，法院对其真实性予以确认，对其合法性、关联性及证明目的则结合案件事实综合予以认定。”见重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初3942号民事判决书。另在一起执行案件中，亦使用了股权穿透分析报告。见山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311执异83号执行裁定书。

〔18〕现有一些系统或软件（如“企查查”“天眼查”等）能够基于工商登记信息等整合生成股权结构图，但由于刑事诉讼须满足更高的证明标准，为确保证据的真实性与合法性，办案人员仍需调取相应的工商登记资料作为证据提交。应予承认，上述结构图为办案人员取证提供了重要的方向指引。

〔19〕See John S. Hollywood et al., Using Social Media and Social Network Analysis in Law Enforcement: Creating a Research Agenda, Including Business Cases, Protections, and Technology Needs, RAND Corporation, 2018. Available at: https://www.rand.org/pubs/research_reports/RR2301.html.

〔20〕比如，与其他人有更多直接联系的人，具有较高的度中心度；连接不同子群并作为其中桥梁的人，具有较高的中介中心度；与有较高的度中心度的人之间存在更多间接联系的人，往往具有领导力和影响力，通常是组织网络中的核心人物。同上注。

〔21〕相关裁判文书可见：江苏省启东市人民法院（2018）苏0681刑初395号刑事判决书。

〔22〕如有学者指出，与电子痕迹具有静态、孤立、片段的特点相比，个人在现实生活中通过GPS、手机、市民卡、网络等的使用无形中生成的行动轨迹，即“电子轨迹”是运动和相对完整的。王羽佳：《“大数据”时代背景下电子轨迹在侦查工作中的应用研究》，载《中国科技信息》2016年第13期。

〔23〕这些信息主要通过手机本身和运营商进行调取。移动运营商的业务数据库储存了注册用户实名认证的身份信息、通话记录和短信数据等。用户的通话记录（包括主被叫、通话时间、通话时长等信息）及短信记录（包括收发方、发送时间等信息）在手机本身存储的情况下可以直接提取，若疑似被删除，则需要通过运营商进行提取。参见李双其、林伟：《侦查中电子数据取证》，知识产权出版社2018年版，第169页。

〔24〕参见孔祥瑞、邹锦沛：《多部手机通信记录的人物关系取证分析与研究》，载《计算机科学》2014年第B10期。

〔25〕同前注〔23〕，第258-262页。

〔26〕2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》中对“电子数据”的定义，为穿透式取证提供了丰富的思路。该规定第1条第2款明确，“电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”从取证角度来看，针对上述规定所列举的诸多电子数据/电子文件类型，均可相应生成不同的穿透形式。

〔27〕See Douglas W. Arner et al., The Identity Challenge in Finance: From Analogue Identity to Digitized Identification to Digital KYC Utilities, European Business Organization Law Review, Vol. 20, No. 1, 2019, p. 55.

〔28〕具体包括：最上层为应用层，往下依次为表示层、会话层、传输层、网络层、数据链路层，最底层为物理层。见刘品新主编：《电子取证的法律规制》，中国法制出版社2010年版，第61页。

〔29〕同上注，第63-65页。

〔30〕相关裁判文书可见：黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2017）黑0624刑初33号刑事判决书。

〔31〕通过对数据进行“杂交育种”，可将相关信息和方法更有效地用于应对某些犯罪和不当行为。See Marius-Christian Frunza, Solving Modern Crime in Financial Markets: Analytics and Case Studies”, Elsevier, 2016, p. 475.

〔32〕数据碰撞，意指对两个以上数据库资源进行智能查询比对。见刘品新：《论大数据证据》，载《环球法律评论》2019年第1期。

〔33〕如在计量经济学中，静态分析和动态分析是两种重要的研究方法。静态分析不考虑时间因素的影响；动态分析则考虑时间因素的影响，将经济现象的变化当作一个连续的过程来看待。二者分别对应横截面数据和时间序列数据，前者指在某一时点收集的不同对象的数据，后者指对同一对象在不同时间连续观察所取得的数据。基于在这此两类数据的基础上，可进一步形成构成了面板数据（即“时间序列-截面数据”）。这不同于“静态取证”与“动态取证”的划分依据（即是否与外部环境联通，“静态取证”是在封闭状态下取证，“动态取证”是在网络环境下取证）。

〔34〕也有学者根据时间要素将有学者将身份区分为物理身份也有学者根据时间要素，将身份区分为物理身份、法律身份、电子身份和行为身份。前两类属于静态身份，后两类属于动态身份。静态身份由于其本身性质，随时间流逝的变化较小；动态身份则包含了能反映个体特性的动态行为特征。

〔35〕一些P2P平台将长期融资项目拆成短期，从而既能满足投资人偏爱短期投资的喜好，又能达到实现快速融资的目的。然而，其本质上的“借新还旧”“短存长贷”特性容易引发流动性风险，导致资金链断裂的可能性增加。

〔36〕包括搜索痕迹、运行痕迹、文档打开编辑痕迹、打印痕迹、视频播放痕迹、输入法的动态字典、备忘录等。

〔37〕即传统上用关系型数据库分析数据，是试图用“锤子”将螺丝钉敲进墙；而联机分析则是为敲进轻松装上螺丝钉的“螺丝刀”。

〔38〕联机分析的本意是把分立的数据库“相联”，进行多维度的分析。实践中，可从一个维度或多个维度的交叉进行分析。针对一个维度，可以进行下钻细分（drill down）或上卷加总（roll up）的分析。参见涂子沛：《大数据》，广西师范大学出版社2015年版，第93-95页。

〔39〕网状透视，即通过网格工具将观察对象变换为立体三维图像。此处比喻通过穿透式取证可以对犯罪组织的内在结构实现“透视”。

〔40〕知识图谱算法，是指利用特制的线条算图求得答案的一种简便算法。

〔41〕无标度网络中的少数节点往往拥有大量的连接，而大多数节点只有很少量的连接。这些少数节点对无标度网络的运行起着主导的作用。故因此，找到其中拥有大量连接的“关键节点”，将有助于办案机关确定重点关注对象。

〔42〕《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第78条第1款。

〔43〕递归算法，是指将问题分解为同类的子问题后，通过直接或间接调用自身程序，进行多次重复计算得出解的一种算法。双向递归算法，是指通过使用双向链表处理快速排序的递归算法。运用这一算法，对在案所有会员信息采用相同程序进行重复计算，可得出按一定依据排序的计算结果，即体现为会员的层级结构。

〔44〕范如国：《公共管理研究基于大数据与社会计算的方法论革命》，载《中国社会科学》2018年第9期。

〔45〕当然，在利用穿透式取证助力犯罪数额数量认定的过程中，还存在一些问题值得关注。例如，当前的数据来源主要是银行等金融机构的资金数据，而暂未将合同金额、财务审计金额等纳入考虑；又如，理论上对确实不具有非法性的资金数额应当予以扣减，但目前对是否属于正当交易的工作主要通过线下核实，方法有限且工作量大。对此，未来应当依据所有可能来源的数据（如工商、税务、第三方支付平台数据等）进行综合或交叉分析，全面提升犯罪数额数量认定的科学性。

〔46〕“效用”，即功效和作用，是经济学中最常用的概念之一，最大效用即意味着获得最大满足。

〔47〕曾被誉为“中国的福尔摩斯”、公安部首席特邀刑侦专家乌国庆生前办案时最常说的一句话。

〔48〕远程勘验，是指通过网络对远程目标系统实施勘验，以提取、固定远程目标系统的状态和存留的电子数据。见公安部2005年发布的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第3条。2019年公安部发布的《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第27条规定：网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验：（一）需要分析、判断提取的电子数据范围的。第43条规定：对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，需要通过数据恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等方式，以进一步发现和提取与案件相关的线索和证据时，可以进行电子数据检查。

〔49〕即目前犯罪组织仍将重要信息通过人工方式进行线下记录，这些数据也应当被纳入分析范围。See K. H. Spencer Pickett, Jennifer Pickett, Financial Crime Investigation and Control, JOHN WILEY & SONS, INC., 2002, p. 261.

〔50〕通过引入最新的云计算架构，实现电子证据的远程鉴定分析和数据共享。在此架构下，构建大规模高性能的电子证据分析鉴定平台和海量电子证据管理平台，基层办案单位只需要通过客户端接入电子证据分析鉴定平台，实现电子证据的远程分析鉴定，而无需往返移交设备或者介质。这样既能缩短电子证据的鉴定时间，还可以减少电子证据运输移交过程中额外的安全风险。见蒋平：《电子证据的发展历程及应用思考》，载《公安研究》2014年第5期。此外，最佳证据规则的要求表明：最原始状态的证据是最好的。

〔51〕主要表现为基于海量电子数据形成的分析结果或报告。实践中，甚至可以按照标准化格式自动导出分析结果或报告。

〔52〕传统方式主要包括现场勘验检查、调取证据、搜查等。有学者提出，随着电子数据取证的常态化以及电子数据分析、鉴定检验的普及化，电子数据检查将会逐步被电子数据分析和鉴定检验所取代。电子数据分析，是指对固定、封存后的电子数据进行技术分析，以发现侦查线索、获取犯罪证据。对电子数据分析后应出具分析报告（一般不移送检察院，仅归入侦查卷）。电子数据的检验鉴定，是指依照鉴定检验规定对电子数据相关的专门性问题进行确定，出具鉴定意见或检验报告（须随案移送）。同前注〔23〕，第103页。

〔53〕“The scarce resource is not information; it is processing capacity to attend to information.” See Simon, Designing Organization for an Information-rich World, 1971。

〔54〕《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。人民检察院、人民法院、公安机关有权向当事人或相关单位调取证据，调取对象应给予配合，如实提供证据。”《两高一部电子数据规定》第3条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。有关单位和个人应当如实提供。”

〔55〕在这一点上，美国通过制定《云法案》（the Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act, 简称“CLOUD法案”）加强了对境外数据的获取；欧盟也正在积极制定针对刑事案件电子证据跨境获取的新规定。我国于2018年10月颁布的《国际刑事司法协助法》中，对向外国请求调查取证作了规定。

〔56〕其中第11条规定了可对电子数据进行冻结的几种情形，包括：数据量大，无法或者不便提取的；提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的；以及通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的等等。第12条规定了冻结电子数据时应当采取的方法，包括：计算电子数据的完整性校验值；锁定网络应用账号；以及其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。由此，通过冻结电子数据的方式，可在一定时限内使相关涉案电子数据不被增、删、改，甚至不得被未予授权的人查看。

〔57〕这里是说，对缺少形成过程、制作依据、缺乏其他证据补强的大数据分析结论，其证据采信存疑。参见山东省人民检察院侦查监督一处：《山东省检察机关审查逮捕办理涉众型经济犯罪情况报告》，“全国部分省市检察机关审查逮捕涉众型经济犯罪案件证据审查问题研讨会”会议材料，2018年5月，广东东莞。

〔58〕这里是说，对大量网络后台数据做出鉴定意见这一大数据分析结论，其客观性存疑。参见湖南省人民检察院侦查监督二处：《湖南省检察机关办理非法集资及非法传销案件证据审查的情况报告》。

〔59〕《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第7条规定：“人民检察院办理刑事案件需要收集证据的，可以指派、聘请有专门知识的人开展下列工作：（一）在检察官的主持下进行勘验或者检查；（二）就需要鉴定、但没有法定鉴定机构的专门性问题进行检验；（三）其他必要的工作。”

〔60〕第16条规定：“对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时，可以进行侦查实验。 电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。 电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，应当制作侦查实验笔录，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加实验的人员签名或者盖章。”第21条规定：“控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。”

〔61〕第100条第1款中规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”

〔62〕同前注〔49〕，p. 107, 122.

〔63〕江苏省人民检察院侦查监督处：《江苏检察机关涉众型经济犯罪案件证据审查问题》。

〔64〕最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第18条与《两高一部电子数据规定》第17条均规定，可以采取“鉴定意见”或“（检验）报告”两种方式，解决电子数据涉及的专门性问题。此外，公安部、司法部以及发改委出台的相关鉴定规范（包括公安部《公安机关电子数据鉴定规则》、司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》以及发改委《司法鉴定收费项目和收费标准基准价（试行）》等）中，均未划定电子证据的鉴定范围；最高人民检察院发布的《人民检察院电子证据鉴定程序（试行）》虽列举了电子证据的鉴定范围，但不包括对海量资金、通信、发票等穿透式取证的鉴定。

〔65〕大数据鉴定过程中所依据的样本数据库可能包含大量实时采集的数据，这有可能导致在某一特定时点作出的鉴定结果，在此之后即使采取相同的方法和流程，因样本数据库的实时变化而造成鉴定结果不一致。

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编辑 | 南开大学法学院副教授、北京赛博威锋司法鉴定（电子数据鉴定）中心顾问，朱桐辉